I.GİRİŞ

Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesinde;

“Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”

denerek haksız arama suçu düzenlenmiştir.

765 sayılı eski TCK’ da haksız arama suçundan “emir veren veya bizzat arayan memur” fail olarak sorumlu tutulurken, yeni TCK’da sadece kamu görevlisi sorumlu tutulmaktadır. Ayrıca eski kanunda sadece üst araması kavramı mevcutken yeni TCK’da suçun kapsamı genişleyerek eşya ve üst aramasından bahsedilmiştir. Ayrıca yeni ceza kanunu ile bu suçtan hükmedilebilecek ceza miktarı da arttırılmıştır.

II.KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Haksız arama suçu ile korunan hukuki değer insan onuru, kişi dokunulmazlığı ve özel yaşamın gizliliğidir. Kişilerin üzerinin ve eşyasının aranması, insan onuruna bir saldırı oluşturduğu gibi, kişi dokunulmazlığının bir devamı olan özel yaşamın gizliliğine karşı da bir saldırı oluşturur.[i]

1982 Anayasası kişinin özel hayatının gizliliğine önem vererek özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı kuralına yer vermiş (m. 20/1), ayrıca kişinin üstü, özel kağıtları ve eşyası gibi özel hayatla ilgili unsurlara dokunulmazlık tanıyarak özel hayatın gizliliğini sağlamaya çalışmıştır.

20. maddenin 2nci fıkrasında ise özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı kuralının istisnalarına yer vererek usulüne uygun olarak verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin emri ile kişinin üstü özel kağıtları ve eşyalarının aranabileceğini belirtmiştir.

III.SUÇUN UNSURLARI

A.Maddi Unsurlar

1.Fiil

Suçun hareket öğesini, bir kimsenin üstünün veya eşyasının hukuka aykırı olarak aranması oluşturmaktadır.  Arama iki halde hukuka aykırı olabilir.

  • Arama kararı olmadan veya kararda belirtilen zaman, mekan vs. sınırlara uymadan aramanın yapılmış olması
  • Aramanın icrasına ilişikin yasal kurallara uyulmaması.[ii]

2.Fail

Suç failinin bir kamu görevlisi olması gerekir, özgü suçtur. Bu suçun oluşabilmesi için failin arama yetkisine sahip bir kamu görevlisi olup olmaması gerektiği hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, usulüne uygun olarak alınmış arama kararı kolluk görevlilerince yerine getirilebileceğinden haksız arama suçunun faili sadece arama yetkisine haiz kolluk görevlileri olabilir.[iii] Arama yetkisine sahip olmayan kamu görevlileri bu suçun faili olamazlar. Bu kişilerin fiileri “görevi kötüye kullanma” suçu kapsamında değerlendirilir.[iv]

3.Mağdur

Haksız arama suçunun mağduru herkes olabilir, mağdur bakımından özel bir sıfat aranmamaktadır.

B.Manevi Unsurlar

Haksız arama suçu ancak doğrudan kastla işlenebilir. Olası kastla işlenmesi düşünülemez. Çünkü madde metninde hukuka aykırı olarak yapılan aramadan bahsetmektedir. Tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik gibi taksirli davranışlarla bu suç işlenemez. Fail tarafından hangi saikle işleneceği önemli olamamakla birlikte özel kastın varlığı aranmıştır. Bir kimsenin üstünün veya eşyasının hukuka aykırı olarak arandığının bilinmesi ve eylemin istenmesi halinde suç oluşur.[v]

C.Hukuka Aykırılık Unsuru

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. Maddesinin f bendinde; “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24’üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25’inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26’ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için”  yapılacak olan aramalarda arama kararına gerek olmadığı belirtilmiştir.

 

1.Meşru Savunma

Eğer kamu görevlisi kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek maksadıyla hukuka aykırı olarak bir kişinin üstünü aramış ise fiil meşru savunma kapsamında bulunduğundan suç oluşturmayacaktır. Burada suçun hukuka aykırılık unsuru ortadan kalkmış olacaktır. Örneğin geceleyin yapılan bir takip sonucu yakalanan kişinin üstünün aranması halinde faile, kamu görevlisi yakalanan kişiden kendisine yönelmesi muhakkak bir tehlikeyi bertaraf etmek maksadıyla arama kararı olmaksızın veya farklı cinsiyette bir kişi ararsa burada fiil meşru savunma çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinden suç teşkil etmez.

Ancak meşru savunmanın şartlarının oluşmadığı bir olayda haksız arama yapılmış ise bu halde hukuka uygunluk sebebinden yararlanılamayacağından fiil suç teşkil edecek veya TCK.’nın 27. maddesi çerçevesinde meşru savunmanın sınırlarının aşılmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır.[vi]

 

2.Hakkın Kullanılması

 

Eğer kamu görevlisi kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanan ve hukuken tanınmış hak çerçevesinde hareket ediyorsa cezalandırılmayacaktır. Çünkü bu halde fiil hukuka uygundur. Nitekim TCK.’nın 120. maddesinde suç tipi düzenlenirken hukuka aykırı bir aramanın yapılması halinde suçun oluşacağını ifade etmiştir.

 

3.Rıza

 

Haksız arama suçu, hürriyete karşı suçlar arasında yer almakta ise de, hem mağdurun kişi hürriyetine hem de kamu idaresine zarar veren bir nitelik taşıdığından, bu suç açısından mağdurun rızası geçerli sayılma-malıdır. Zira bu suçun konuluş gerekçesi, görevin kötüye kullanılmasıdır; suç, rıza veya rızasızlıktan bağımsız olarak kanunda öngörülmüştür. Nitekim Anayasanın 20. ve 21.maddelerinde özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı güvence altına alındığı için arama konusunda kural olarak hakim kararı aranmıştır. Bu nedenle Danıştay, Anayasanın 20.maddesindeki özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı bulması dolayısıyla, uygulamada muvafakatlı arama olarak belirtilen ilgilinin rızası ile yapılan aramayı düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8/f maddesinin yürütmesini durdurmuştur40. Buna göre, bu durumda da kural olarak hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri,Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise üst ve eşya aramasında kolluk amirinin yazılı emri(CMK m.119/1) gerekli olmaktadır.[vii]

IV.SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

A.Teşebbüs

Haksız arama suçu salt hareket suçu olduğundan ancak icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa teşebbüs mümkündür. Örneğin; mağdurun kendisini durduran faile arama kararını görmek istediğini söylemesi üzerine failin aramaktan vazgeçmesi gibi. [viii]

B.İştirak

Bu suç, sadece kamu görevlileri tarafından işlenen özgü bir suçtur. Bu itibarla, bu suça iştirak eden diğer kişiler, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olur(TCK m.40/2). Örneğin, bir kimse, tanıdığı polise, nüfuzunu göstermek için daha önce aralarında husumet bulunan kişiyi aramasını istemesi üzerine polisin o kişinin üstünü araması halinde azmettiren olarak sorumlu olur.

C.İctima

Haksız arama açısından öncelikle söylenmesi gere­ken seçimlik hareketli bir suç olduğundan aynı kişiye karşı hem hukuka aykırı üst aramasının hem de yine hukuka aykırı eşya aramasının yapılması halinde tek suç oluştuğundan zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.[ix]

Haksız arama suçu görevi kötüye kullanma suçunun özel bir şeklidir.  Genel norm – özel norm ilişkisi gereği görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümler değil haksız arama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

Haksız arama eylemi konut veya işyerinde gerçekleşirse gerçek içtima hükümleri uygulanır ve faile bu suçun dışında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan da ceza verilir.

Haksız arama suçu özgü suç olduğundan ve kamu görevlisi olmayan kişilerce bu suç işlenemeyeceğinden, onlar tarafından yapılan arama eylemleri duruma göre cebir, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturur.

Haksız arama fiili, birden çok mağdura karşı işlenmişse “zincirleme suçtan söz edilemez. Bu durumda suçun mağdurları farklı olup, zincirleme suç hük­münün uygulanması için “aynı mağdur” koşulu arandığından, zincirleme suç hükümleri uygulanamayacaktır. Diğer yandan, TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi du­rumunda” zincirleme suç hükümleri uygulanır.

 Aynı suç işleme kararıyla aynı mağdura karşı farklı zamanlarda haksız ara­ma fiili işlenir ise, zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir.

Hukuka aykırı üst veya eşya araması yapılırken kamu görevlisinin bunun dışındaki kötü muameleleri ayrı suç teşkil eder. Örneğin, mağdurun üstünü arayan kamu görevlisinin bunun yanı sıra ona tokat da atması halinde, TCK. M. 256 ile 120’nci maddelere göre verilecek cezalar içtima ettirilir.[x]

V.SORUŞTURMA USULÜ

Haksız arama suçunun faili kamu görevlisidir. Suçun adli görevin icrası sırasında işlenmesi halinde CMK’nın 161/5 maddesine[xi] göre kovuşturma genel hükümlere göre yapılır. Bu suça ilişkin olarak en üst dereceli kolluk görevlileri hakkında ise “hâkimlerin görevlerinden dolayı tabi oldukları yargılama usûlü” uygulanacaktır.

Önleme araması sırasında görevle­rini kötüye kullanarak hukuka aykırı arama yapan kolluk görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanun gereğince “soruşturma izni” talep edilmesi gerekir. Arama yetkisi bulunmayan kolluk görevlisi bakımından soruşturma izni talep edilme­si gerekmez.

 

 

VI.YAPTIRIM

5237 sayılı TCK.’nın 120. Maddesinde haksız arama suçu için 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Suç tipinin düzenlendiği 765 sayılı TCK.’nın 183. Maddesinde ise 6 aya kadar hapis cezası öngörülmüştü. Görüldüğü gibi yeni TCK.’da suçun cezası artırılmıştır. Hapis cezasının yanı sıra TCK.’nın 53. maddesi gereğince güvenlik tedbiri de uygulanabilecektir.

 

VII.HAKSIZ ARAMANIN CEZA MUHAKEMESİNDEKİ SONUÇLARI

Aramanın hukuka aykırı olmasının ve haksız üst aranması suçunun önemli sonuçlarından birisini de elde edilen delilin hukuka aykırı olması oluşturmaktadır.

CMK.’nın 206/2. Maddesine göre;

“(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.

c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa” denilmiştir.

Haksız arama suçu sonucu elde edilen deliller kanuna aykırı delil sayılacağından reddolunur.

Haksız arama suçunun Ceza Muhakemesinde oluşturduğu bir diğer sonuç uğranılan zararın tazminidir. Haksız arama halinde kişiler Devletten maddi veya manevi tazminat talebinde bulunabileceklerdir.

Adli aramaların haksız olarak icra edilmesinde CMK’nın 141. maddesinde ifade edilen tazminat talep edilebilecekken, önleme aramalarının ölçüsüz bir şekilde uygulanması söz konusu ise bu halde idarenin hizmet kusuru söz konusu olacağından idari yargı mercilerinde tam yargı davası açılabilecektir.[xii]

 

[i] İsmail Ercan, Themis Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı (Kocaeli, Kuram Kitap, Temmuz 2016), s. 134.

[ii]Konutta işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılması, cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konut, iş yeri veya kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulunmaksızın yapılan arama.

 

[iii] Arama yetkisine sahip kolluk görevlileri ibaresi polis, jandarma, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza görevlilerini ifade eder.

 

[iv] Akif Yıldırım, Türk Ceza Hukukunda Haksız Arama Suçu, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 19. Sayı, Ekim 2014, s. 594.

[v] Levent Polat, Haksız Arama Suçu (Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007), s. 70.

[vi] Levent Polat, s. 72.

[vii] Recep Gülşen, Haksız Arama Suçu, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12-13 Cilt, 16-17-18-19. Sayı, 2007-2008, s. 152.

[viii] Mustafa Artuç, Kişilere Karşı Suçlar, 1. Baskı (Ankara, Adalet Yayınevi, Ocak 2008), s. 1041.

[ix] Güçlü Akyürek, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 120. Maddesindeki Haksız Arama Suçu, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2. Sayı, 2012, s.38.

[x] Ahmet Caner Yenidünya, Ahmet Gökçen, M. Emin Artuk, Ceza Hukuku Özel Hükümler,15. Baskı (Ankara, Adalet Yayınevi, Ekim 2015), s. 460.

[xi] CMK 161/5; “Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır.”

[xii] Levent Polat, s. 100.

[1] İsmail Ercan, Themis Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı (Kocaeli, Kuram Kitap, Temmuz 2016), s. 134.

[1]Konutta işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılması, cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konut, iş yeri veya kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulunmaksızın yapılan arama.

 

[1] Arama yetkisine sahip kolluk görevlileri ibaresi polis, jandarma, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza görevlilerini ifade eder.

 

[1] Akif Yıldırım, Türk Ceza Hukukunda Haksız Arama Suçu, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 19. Sayı, Ekim 2014, s. 594.

[1] Levent Polat, Haksız Arama Suçu (Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007), s. 70.

[1] Levent Polat, s. 72.

[1] Recep Gülşen, Haksız Arama Suçu, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12-13 Cilt, 16-17-18-19. Sayı, 2007-2008, s. 152.

[1] Mustafa Artuç, Kişilere Karşı Suçlar, 1. Baskı (Ankara, Adalet Yayınevi, Ocak 2008), s. 1041.

[1] Güçlü Akyürek, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 120. Maddesindeki Haksız Arama Suçu, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2. Sayı, 2012, s.38.

[1] Ahmet Caner Yenidünya, Ahmet Gökçen, M. Emin Artuk, Ceza Hukuku Özel Hükümler,15. Baskı (Ankara, Adalet Yayınevi, Ekim 2015), s. 460.

[1] CMK 161/5; “Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır.”

[1] Levent Polat, s. 100.